Cortinas de humo
13 mayo, 2021
Mad Men nos da algunas claves para conseguir que en los tribunales no se hable de lo que de verdad importa.
Humo (de tabaco).
Estados Unidos. Años cincuenta. La industria tabaquera está en estado de shock. Su imagen está gravemente dañada. En los últimos meses se han publicado diversos estudios científicos que vinculan el consumo de cigarrillos con el cáncer. No se habla de otra cosa en los periódicos y en el Reader’s Digest. Y, para colmo, el gobierno ha prohibido realizar declaraciones de salud en la publicidad del tabaco.
Lucky Strike necesita pasar a la ofensiva y recuperar el control de su relato. Para eso contrata a la mejor agencia de publicidad de Nueva York: Sterling Cooper. Sin embargo, el encargo de vestir la mona de seda no es nada fácil. Ni siquiera para Don Draper. La estrella creativa de la firma está en blanco. Había llegado la fecha límite de la campaña y Draper no tenía nada convincente para presentar al cliente.
Lee Garner Sr., el dueño de Lucky Strike, su hijo y otros directivos habían viajado desde Carolina del Norte para reunirse con los publicistas de Sterling Cooper. Draper debe reconocer que entra en la sala con las manos vacías. La decepción de los clientes es manifiesta y, después de una pequeña charla informal, se levantan para salir. En ese momento Draper tiene un golpe de inspiración.
La Cámara Federal de Comercio y el Reader’s Digest tienen razón: cualquier anuncio que relacione los cigarrillos con la salud hará que la gente piense en el cáncer. Y los competidores de Lucky Strike tienen las mismas restricciones de publicidad que ellos. Ahí hay un verdadero filón:
Don Draper: Es la mejor oportunidad desde la invención de los cereales. Tenemos seis compañías idénticas fabricando seis productos idénticos. Podemos decir lo que queramos. ¿Cómo fabrican sus cigarrillos?
Lee Garner Jr.: No lo sé.
Lee Garner Sr.: Debería darte vergüenza… Se tratan las semillas de tabaco con repelente para insectos, se plantan al sol de Carolina del Norte, se dejan crecer, se cortan, se secan, se tuestan…
Don Draper: Ahí lo tienes, ahí lo tienes…
(Escribe en la pizarra y subraya: «Está tostado / It’s toasted»)
Lee Garner Jr.: Pero todo el mundo sabe que el tabaco está tostado.
Don Draper: No, todo el mundo sabe que el tabaco es venenoso. Lucky Strike está… tostado.
(…)
Don Draper: La publicidad se basa en una sola cosa: felicidad. ¿Y saben qué es la felicidad? La felicidad es el olor de un coche nuevo, es ser libres del miedo, es una valla publicitaria a un lado de la carretera que grita con convicción que lo que sea que estás haciendo está bien. Que estás bien.
Lee Garner Sr.: ‘Está tostado’… Lo entiendo.
Don Draper nos da una lección magistral. A veces, cuando el contexto en el que estás es claramente desfavorable para tu cliente, lo mejor que puedes hacer es cambiar de tema. Llevar la atención del juez a otra parte.
Una teoría del humo
Lanzar cortinas de humo es un arte. Esta maniobra de distracción forma parte del ejercicio de la abogacía. Los litigios están compuestos de palabras. Un buen letrado sabe introducir en la controversia polémicas pirotécnicas para distraer la atención del juez del punto débil de su defensa. Si el contrario entra al trapo, conseguiremos que malgaste tiempo y energías en un debate estéril.
Peña López reflexiona sobre la creación de pantallas al estudiar el argumento de la conducta alternativa lícita. Esta teoría pretende declarar la inexistencia de responsabilidad civil cuando se pruebe que el daño se hubiera producido igualmente con un comportamiento correcto de quien actuó con negligencia. El profesor analiza esta teoría en varios planos. En el último de ellos se plantea la utilidad de acudir al argumento de la conducta alternativa lícita como instrumento para negar la causalidad de las acciones:
“Tratándose de un simple modo de expresar lo mismo que la fórmula de la condicio sine qua non, cabe preguntarse si tiene algún sentido emplear el argumento de la conducta alternativa lícita en este ámbito. A mi modo de ver, si lo tiene, es por razones de mera estrategia procesal: se trataría de una manera de intentar centrar la atención del juez en el problema causal, en la determinación de quién o qué es lo que ha causado materialmente el perjuicio que se reclama, sin mezclar indebidamente esta cuestión con la eventual negligencia o ilicitud del demandado. Es una forma de decirle al juez: señoría, asumamos que mi cliente ha cometido una infracción –o que ha actuado en contra del deber de diligencia que le incumbía-; verá que en este caso eso es indiferente, lo importante es que el daño ha sido debido a otra circunstancia totalmente distinta [1]”.
Con este cambio de escenario la conducta reprobable de nuestro cliente deja de estar en el centro del debate. Arrastramos la atención hacia la cadena causal del daño y eso nos permite perdernos en elucubraciones sobre qué hubiera pasado si... El comportamiento ilegítimo de nuestro cliente pasa a ser irrelevante. Por tanto, no vale la pena prestar atención a ese tema.
Humo (de tubo de escape)
Hay abogados que han refinado con maestría la técnica de esconder una verdad incómoda bajo varias capas de complejidad. Esta estrategia pasa por convertir el objeto procesal en una especie de muñeca rusa de cortinas de humo.
Esta imagen me vino a la cabeza hace poco al leer la sentencia de una macro-reclamación derivada del Dieselgate. Como recordaréis, en septiembre de 2015 estalló el escándalo del trucaje de motores perpetrado por Volkswagen. Una reciente sentencia del juzgado mercantil de Madrid ha estimado la acción colectiva iniciada por la OCU en representación de más de 7.000 afectados y ha ordenado indemnizar con 3.000€ a cada demandante.
Los abogados de Volkswagen están haciendo un excelente trabajo en los tribunales [2]. Hasta hace muy poco, su defensa era casi inexpugnable. Sin embargo, la reciente condena del Tribunal Supremo alemán ha supuesto un punto de inflexión que parece que está cambiando el rumbo de la litigación a nivel europeo.
Pues bien, la sentencia que da la razón a la OCU reprocha a Volkswagen las capas de complejidad que ha introducido en el pleito de forma innecesaria (veremos cuál es la opinión de la Audiencia Provincial).
En primer lugar, el juez mercantil destaca que la defensa de Volkswagen niega en los tribunales la existencia de una conducta ilícita, a pesar de que el presidente del fabricante alemán pidió disculpas públicas por las prácticas corporativas y dimitió. La defensa no da este debate por cerrado, sino que sostiene que Volkswagen no hizo nada incorrecto. Así, la primera capa de complejidad se refiere a los hechos y la existencia de culpa civil. La sentencia afirma lo siguiente:
“La defensa de la compañía Volkswagen, en un extenso escrito de oposición a la presente reclamación de más de doscientas páginas, manifiesta una línea de defensa que podríamos calificar como “negacionista”, absolutamente desacorde con las manifestaciones de sus representantes y directivos a nivel mundial en torno a lo que ha dado en llamarse el “escándalo del Dieselgate”, en las que, contrariamente a la postura procesal adoptada en este juicio, se reconoce una cierta culpa y existe un compromiso de reparación”.
Para el juez, la contestación a la demanda contiene ríos de tinta, pero en buena parte es tinta de calamar.
En segundo lugar, los abogados de Volkswagen sostienen que la OCU confunde la defensa de intereses colectivos y difusos, con la defensa de intereses individuales homogéneos. Sin embargo, el juez detecta lo que para él es una cortina de humo y la descarta por ser un argumento bizantino:
“La demandante no confunde en ningún momento su legitimación para acciones colectivas en defensa de intereses colectivos o difusos (…) y la legitimación específica para la tutela colectiva de los perjuicios causados a sus asociados (…). Todo lo desarrollado en este apartado al final se revela como una disquisición teórica en bucle o circular, porque al final lo que parece sostener [Volkswagen] es que la entidad demandante sí tendría legitimación activa, pero habría incurrido en una suerte de defecto legal en el modo de proponer la demanda (…)”
Como vemos, la segunda capa de complejidad de la empresa automovilística es de teoría jurídica.
En tercer y último lugar, Volkswagen trae al procedimiento varios peritos que son ingenieros expertos en el diseño de motores para analizar las particularidades del software de manipulación usado por el fabricante alemán y del sistema europeo de homologación de vehículos.
Sin embargo, a la vista del reconocimiento público de culpa del presidente de Volkswagen, el juzgado mercantil rechaza la necesidad de descender al plano técnico:
“Los hechos denunciados por la [asociación] demandante, son constitutivos de un escándalo mundial que goza de absoluta notoriedad, de hecho ya han sido considerados como plenamente acreditados por la Sala Primera del Tribunal Supremo; sin que sea preciso (como al parecer la parte demandada pretende, en la probable esperanza de alargar o entorpecer la resolución de este asunto), volver a reproducir aquí todas las pruebas y los aspectos técnicos concernientes a la manipulación de los vehículos y sus pormenores mecánicos. Acierta plenamente la [OCU] al afirmar (…) que esos aspectos tecnológicos o mecánicos no son los que viene a discutir en su reclamación”.
En resumidas cuentas, el juez acaba levantando los siete velos de la defensa de Volkswagen.
Más allá del humo.
El uso de argumentos de distracción no es una estrategia infalible. Ni siquiera en manos de un Don Draper de los tribunales. Al final, los jueces son perspicaces y acaban sabiendo más por viejos que por diablos. Muchas veces son capaces de distinguir el tumor en el pulmón a través del olor a tostado. O, como dijo una vez el magistrado Ferrándiz, se puede llegar a vislumbrar la “verdad tras el humo de unas contradicciones [3]”.
[1] Peña López, F. “Inexistencia de responsabilidad cuando se pruebe que el daño se hubiera producido igualmente con un comportamiento correcto (el argumento de la “conducta alternativa ilícita”, en Responsabilidad Civil y Seguro, Coord. Herrador Guardia, M.J., Ed. Lefebre 2018.
[2] Transparencia completa: yo mismo he sido uno de los afectados por el Dieselgate y mi reclamación (con unas particularidades que no vienen al caso aquí) ha sido rechazada en primera instancia.
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