Magistrados disidentes

2 marzo, 2016

Otra jurisprudencia es posible

“Si hay un informe de mayoría,

debe haber también un informe de minoría” (Minority Report)

 

“También era conocido, a veces, por discrepar”. A pesar de la solemnidad del momento, el auditorio no pudo contener la risa. El juez Roberts se refería al difunto Antonin Scalia, compañero suyo en el banquillo del Tribunal Supremo de Estados Unidos hasta su fallecimiento el pasado mes de febrero. Nadie pudo pasar por alto la cariñosa ironía que encerraban esas palabras de recuerdo. Scalia era conocido por ser un jurista elocuente, un polemista consumado y un escritor mordaz. Hizo de la disidencia un estilo propio. Sus mejores votos discrepantes han sido publicados en un tomo de más de 300 páginas.

En nuestro país también tenemos una buena tradición de disidencia judicial. Sin ir más lejos, en el año 2015 hemos visto en la Sala Civil del Tribunal Supremo un puñado de votos particulares sobre los temas más variados (multipropiedad, renta antigua, calificación de concurso, responsabilidad civil por incendio). En los asuntos de familia se aprecia que los tribunales son el espejo de una sociedad cambiante y el rompeolas de ciertas batallas culturales. Así, hemos visto opiniones discrepantes en materia de pensión de alimentos, filiación de hijos extramatrimoniales y vientres de alquiler. Son siempre opiniones bien fundamentadas y de tono elegante, alejadas del divismo judicial o del exhibicionismo académico.

En algunas ocasiones, el voto particular busca separarse del posicionamiento de la mayoría y dar visibilidad a una convicción propia. Esta finalidad de auto-afirmación normalmente ocurre en los asuntos en que el objeto de debate es polémico. Por ejemplo, el año pasado Sarazá mostró apasionadamente su disconformidad con una jurisprudencia que negaba el derecho a la herencia a una hija extramatrimonial en un testamento abierto antes de la Constitución. “Soy consciente de que la sentencia sigue la línea jurisprudencial fijada por esta Sala (…) [p]ero discrepo profundamente de dicha doctrina jurisprudencial, fijada con anterioridad a mi llegada a este tribunal (…) [C]onsidero que la no discriminación de los hijos por razón de su filiación matrimonial o extramatrimonial constituye un principio básico del nuevo orden de convivencia, que puso término a una discriminación odiosa”.

Otras veces, el voto particular pretende mostrar un criterio jurídico divergente o una debilidad o incoherencia en el razonamiento de la mayoría en un caso concreto, difícilmente extrapolable a otros litigios. Este tipo de voto tiene su mérito porque implica que un juez (ya de por sí sobrecargado de trabajo) se toma la molestia de redactar una respuesta alternativa a la controversia aun sabiendo que su esfuerzo será inútil porque no suma los apoyos necesarios. Así, en la temporada 2015 Ferrándiz (a quien se sumó O’Callaghan) discrepó de la decisión de la mayoría de archivar la demanda de paternidad dirigida contra el Rey por falta de prueba y por las contradicciones en que incurrió la pretendida hija en distintos platós de televisión. El voto particular incluía un juego de paradojas con tintes chestertonianos: “no cabe negar la posibilidad de apariencias de verdad tras el humo de unas contradicciones, del mismo modo que puede haber contradicciones que no excluyan la verdad de una de las proposiciones enfrentadas”.

Finalmente, algunos votos particulares buscan abrir el debate jurídico y sentar las bases para un cambio de criterio más adelante. Estos son los más interesantes porque evidencian que cabe la posibilidad de otra línea jurisprudencial diferente a la seguida por el tribunal. Normalmente incluyen argumentos muy persuasivos, que tratan de ganar para su causa a los jueces del futuro. En este campo está haciendo una excelente labor Orduña, que lleva años dejando rastro en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para construir una doctrina dura de protección de consumidores (Polaris World, cláusula suelo, cláusula de vencimiento anticipado de hipoteca). Con sus votos particulares, Orduña está dando las claves para llevar hasta sus últimas consecuencias el control judicial de transparencia y abusividad en los contratos de adhesión. Así, en su voto particular de diciembre de 2015 este magistrado explica que su discrepancia “se realiza desde la finalidad primordial de que sea útil para la mejor comprensión y estudio de la naturaleza y alcance del control de abusividad, y su conexión con la dinámica del fenómeno jurídico de la contratación bajo condiciones generales”. No obstante, más adelante reconoce que “la formulación de este voto particular también responde a un compromiso de coherencia interna con la doctrina que he sustentado, desde el principio, a la hora de abordar este complejo fenómeno jurídico”.

Los magistrados disidentes argumentan a largo plazo, son coherentes y trabajadores y saben que las minorías de hoy pueden ser las mayorías de mañana. En un mundo que tiende a la estandarización internacional y al imperio del consenso, el derecho a la discrepancia judicial se erige como una herramienta para mantener abierta la puerta del debate político y jurídico.

La existencia de votos particulares en las sentencias del Tribunal Supremo son señales luminosas que indican la existencia de materias de alto interés casacional. Los abogados audaces sabrán aprovechar la existencia de un debate abierto para construir recursos armados con cargas de profundidad. No sabemos qué caso marcará el punto de inflexión para que la jurisprudencia adopte un enfoque diferente. Como bien saben los jueces disidentes, ningún bateador, por muy motivado que esté, logrará mandar lejos la bola si no hay alguien que se la lance primero.

Foto de la entrada: Álvaro García